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[strelizia]

Domani lo posto così vedi...è nullo perché disponente, trustee e beneficiario sono la stessa persona

va bene ma devi vedere i poteri che avevano ...se erano personali o fiduciari

Sta storia dei poteri "non la capirò ma"i.....come può avere poteri fiduciari il disponente= beneficiario......

Trust è costituito con atto unilaterale. Perché sia applicabile la Convenzione dell'Aja è necessario che sia costituito per atto scritto.

Ai fini del riconoscimento del trust in Italia è necessario valutare se il trust in esame è diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela ai sensi dell'art. 1322 c.c.

Presupposto essenziale è che il disponente perda la disponibilità di quanto ha conferito in trust. Tale condizione è ineludibile al punto che, ove risulti che la perdita del controllo dei beni da parte del disponente sia solo apparente, il trust è nullo (sham trust) e non produce l'effetto segregativo che gli è proprio.

Poteri personali e poteri fiduciari.

Poteri personali: poteri nell'interesse proprio.
Poteri fiduciari: poteri nell'interessi del trust.

Soggetti trust:

Trustee: poteri fiduciari
Guardiano: poteri fiduciari

Il disponente che rivesta la figura di guardiano deve sapere di non essere libero di agire come crede, per es. sostituendo il trustee a proprio piacimento, a meno di qualificare i propri poteri quali poteri personali, correndo il rischio di essere considerato tuttora il possessore del reddito del trust.

Il trustee, nei rapporti con i terzi, agisce non come rappresentante del trust (che è privo di autonoma personalita' giuridica, ma come soggetto che dispone del diritto di amministrare i beni in trust.

Come il trustee, il guardiano non risponde nei confronti del disponente, ma dei beneficiari del trust

Trust “abusivo”, sì all’azione revocatoria del creditore penalizzato

[strelizia]

Il Tribunale di Milano, sez. seconda civile, con sentenza emessa il 3 maggio 2013, ha accolto la domanda revocatoria della segregazione di beni immobili in un trust auto-dichiarato (nel quale il disponente, oltre a ricoprire l’ufficio di trustee, era anche beneficiario) perché lesivo della garanzia patrimoniale del creditore.
In particolare, il Giudice, si concentra sull’inefficacia di un trust auto-dichiarato, istituito in un momento nel quale la società del disponente era fortemente indebitata nei confronti di una banca, in favore della quale aveva prestato fideiussione, e versava in grave situazione finanziaria che ha portato, poi, al fallimento delle medesima.
In una siffatta situazione precaria, il disponente aveva istituito un trust auto-dichiarato, nel quale, oltre al ruolo di disponente e trustee, ricopriva anche quello di beneficiario. Inoltre, non era prevista la figura del guardiano con il compito di vigilare sull’attività di trustee, nè l’atto di trust indicava o disciplinava alcuna obbligazione in capo al trustee.
L’anteriorità del credito
Secondo il Giudice, nella fattispecie analizzata “sussiste l’anteriorità del credito rispetto all’atto costitutivo del trust, nonchè la lesione della garanzia patrimoniale del creditore”. E prosegue “appare sin troppo evidente che la costituzione del trust e il conferimento nel trust - che non può definirsi auto-dichiarato ma del tutto abusivo o sham, essendo coincidenti nella stessa persona disponente, fiduciario e beneficiari ed essendo il disponente anche surrettiziamente in veste di guardiano – dei beni immobili di proprietà del disponente ha lo scopo di paralizzare qualsiasi iniziativa dei suoi creditori sul proprio patrimonio”.
La nullità dell’atto costitutivo
In virtù di tali considerazioni il Giudice ha accolto la domanda revocatoria ed ha dichiarato, incidenter tantum, la nullità dell’atto istitutivo di trust perché non si può riconoscere legittimità ad un trust che consente al disponente di continuare a gestire i propri beni senza avere alcun obbligo da rispettare e che è direttamente volto a ostacolare la protezione dei creditori del disponente.
I precedenti giurisprudenziali
Relativamente alla tutela dei creditori ed i rimedi processuali loro offerti dall'ordinamento per contrastare gli atti di trust posti in essere in violazione dei loro diritti, la giurisprudenza sul punto è piuttosto scarsa, i provvedimenti che hanno avuto ad oggetto la tematica sono:
- ordinanza del 14.5.2007 emessa dal Giudice dell'esecuzione del Tribunale di Reggio Emilia;
- sentenza del 18.12.2001 emessa dalla Corte di Cassazione, IV sez. Penale;
- ordinanza del 9.2.2004 emessa dal Tribunale di Torino, sez. per il riesame;
- ordinanza del 9.6.2002 emessa dal Tribunale di Firenze.
Da tali provvedimenti emerge come nei casi in cui il ricorso all'istituto del trust non sia portatore di interessi meritevoli di tutela sia possibile ottenere un provvedimento che dichiari non riconoscibile il trust, ponendosi dunque l'ordinamento giuridico a disposizione dei creditori la cui garanzia patrimoniale sia stata danneggiata o compromessa.
Uno degli strumenti processuali messi a disposizione dei creditori è l'azione revocatoria ordinaria, oggetto della sentenza in esame.
Il recepimento del trust nell’ordinamento
Il giudice nell'affrontare il caso, non si sofferma sull'ammissibilità del trust nell'ordinamento giuridico italiano ormai pacificamente ammessa dalla Giurisprudenza. Con la ratifica della Convenzione dell' Aja del 1° luglio 1985 infatti, intervenuta tramite la legge del 16 ottobre 1989 n. 364 entrata in vigore il 1 gennaio 1992, gli effetti del trust validamente istituiti vengono riconosciuti anche nell'ordinamento italiano. In effetti la Convenzione dell'Aja, sancendo la libertà di scelta della legge applicabile ai trust (art. 6 della Convenzione) ha implicitamente riconosciuto la possibilità di istituire trust anche in Paesi come l'Italia che non hanno una normativa interna che disciplina l'istituto.
Essendo dunque pacifica, sulla base di quanto sopra esposto, la liceità e l'ammissibilità del trust, risulta utile soffermarsi su un'altra questione, facente leva sull'articolo 15 della Convenzione dell'Aja, che impedisce di dare validità a trust che sono posti in violazione dei principi inderogabili dell’ordinamento in cui si opera, e pertanto consente di affermare che tutti i trust posti in essere in aperta violazione dei principi dell’ordinamento giuridico non sono solo revocabili ma sono piuttosto nulli in quanto posti in essere in violazione del disposto della Convenzione dell’Aja.

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L’azione revocatoria
Ciò su cui si è concentrato il Tribunale di Milano è l'accoglibilità della domanda revocatoria dell' atto costitutivo di trust, considerati gli effetti e le condizioni dell’atto di disposizione del disponente in riferimento ai principi che configurano gli estremi di applicabilità dell’art. 2901 c.c.
In tema di azione revocatoria, l’atto di costituzione di un trust, essendo atto a titolo gratuito, può essere dichiarato inefficace nei confronti del creditore, purchè ricorrano le condizioni di cui al n. 1 dell’articolo 2901 cc.
I presupposti per l’accoglimento dell’azione revocatoria sono a) la sussistenza di una ragione di credito da parte del soggetto che agisce; b) l’eventus damni, cioè il compimento di un atto che non necessariamente determini l’insolvenza del debitore, ma renda anche soltanto più difficoltosa una eventuale futura soddisfazione del creditore mediante una modifica del patrimonio non solo sotto il profilo quantitativo, ma anche sotto quello qualitativo; c) la scientia damni da parte del debitore, consistente nella generica, ma effettiva consapevolezza del danno che si arreca agli interessi del creditore, senza che assuma rilievo l’intenzione del debitore di ledere la garanzia patrimoniale generica del creditore.
In particolare, in relazione all'elemento del danno, l'elaborazione giurisprudenziale è solita considerare, in “re ipsa”, “l’eventus damni” quale presupposto dell’azione revocatoria ordinaria, allorquando l’atto di disposizione determini la perdita concreta ed effettiva della garanzia patrimoniale del debitore; con le ulteriori precisazioni che la revocatoria ordinaria di atti a titolo gratuito non postula che il pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore sia conosciuto, oltre che dal debitore, anche dal terzo beneficiario (che nella fattispecie in esame coincidono) e, per i crediti sorti dopo, non richiede anche la “partecipatio fraudis” del terzo come specifico elemento psicologico, così come per gli atti a titolo oneroso.
Il trust auto-dichiarato
Nel caso di specie il Giudice ha ritenuto sussistenti i suddetti presupposti, e si è soffermato sulla natura evidentemente fraudolenta del trust, istituito dal disponente unicamente allo scopo di paralizzare qualsiasi iniziativa dei suoi creditori sul proprio patrimonio.
In particolare il trust in questione è un trust auto-dichiarato. Si parla di trust auto-dichiarato nell'ipotesi in cui non sussista alcun trasferimento di beni dal disponente al trustee, venendo perciò tali funzioni a coincidere in capo allo stesso soggetto. Questa ipotesi di trust è considerata espressamente da alcune leggi straniere e, nei limiti in cui ne risulta legittima l'applicazione nel nostro Paese, se ne deve reputare parimenti consentita la costituzione (Tribunale di Reggio Emilia, 14 maggio 2007). La nozione di trust contenuta nella Convenzione dell'Aja, primo paragrafo dell'articolo 2, è assai ampia, non essendo necessaria la distinzione tra la figura del disponente e quella del trustee, e non essendo richiesto come elemento essenziale il trasferimento dei beni dal disponente al trustee, ma essendo solo sufficiente che i beni siano posti sotto il controllo di quest'ultimo.
Ne consegue dunque, che un trust, avente tutte le caratteristiche di cui all'articolo 2 della Convenzione, deve essere riconosciuto come esistente e produttivo di effetti, ancorchè auto-dichiarato, anche se (coincidendo la persona del disponente con quella del trustee), manca, di fatto, il trasferimento dei beni da un soggetto all'altro.
Il trust abusivo
Nella fattispecie analizzata però si va, ben oltre la figura di trust auto-dichiarato, che in base a quanto sopra esposto deve ritenersi ammesso in giurisprudenza (Trib. Reggio Emilia, 14 maggio 2007; Trib. Milano, 23 febbraio 2005), benchè contrastato da parte della giurisprudenza tributaria (Commiss. Trib. Prov. Veneto Treviso, 25 ottobre 2010, n.108), nel caso di specie siamo invece in presenza di un trust che, date le sue caratteristiche, non può definirsi auto-dichiarato ma del tutto abusivo.
Il trust infatti oltre ad essere auto-dichiarato contempla il disponente anche nella veste di beneficiario del trust medesimo, apparendo quindi posto in essere al solo scopo di frustare le pretese dei creditori sottraendo alla garanzia patrimoniale del disponente i beni di più agevole aggredibilità.

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La mancata nomina di un “guardiano”
A sostegno della tesi vi è poi un ulteriore elemento, consistente nella mancata nomina di un 'guardiano' tra i soggetti del trust. Il guardiano è una figura non necessaria ma quanto mai opportuna, ha il compito di controllare, e nel contempo assistere il trustee, nella gestione del patrimonio. La nomina del guardiano risponde quindi all’esigenza di sorvegliare il trustee e, al tempo stesso, di aiutarlo nelle scelte operative.
In altre parole, essa serve a creare un elemento di raccordo tra il disponente - che, per effetto dell’affidamento, si è spossessato del suo patrimonio - ed il trustee - che ne è divenuto proprietario e gestore fiduciario nell’interesse dei beneficiari o per un fine determinato - allo scopo di rinforzare e proteggere il trust.
Tale nomina non è necessaria nel modello di trust che emerge dalla Convenzione de L’Aja; tale figura è, invece, obbligatoria nei trust di scopo, dove mancano i beneficiari. L’ufficio del guardiano, come quello del trustee, può essere svolto da una persona, da più persone o da una persona giuridica.
Il guardiano è normalmente nominato dal disponente nell’atto istitutivo del trust o con atto separato indirizzato al trustee; talvolta è nominato dai beneficiari dopo la morte o le dimissioni del (primo) guardiano.
In ogni caso è opportuno che, nell’atto istitutivo, siano previste clausole per ogni evenienza relativa all’ufficio, con particolare riferimento alle forme ed alle modalità di nomina, accettazione, revoca e successione del guardiano.
La tendenza dei trust interni è di attribuire al guardiano una funzione di controllo sull’attività del trustee. Date le caratteristiche riconosciute alla figura del guardiano appare funzionale la scelta del convenuto, nel caso sottoposto al Tribunale di Milano di evitarne la nomina, essendo come già detto, le finalità del trust in questione evidentemente fraudolente più facilmente perseguibili in mancanza di un guardiano, consentendo al disponente di continuare a gestire i propri beni senza avere alcun obbligo da rispettare.
Il giudice inoltre nell'accogliere la domanda di revoca dell'atto costitutivo del trust evidenzia sia l'anteriorità del credito rispetto alla costituzione del trust, sia la consapevolezza del convenuto di ledere la garanzia patrimoniale dei creditori deducendo la natura gratuita dell'atto di costituzione del trust.

[strelizia]

L’intento fraudolento
Concludendo, non può che ritenersi condivisibile la posizione del Tribunale di Milano che ha accolto la domanda di revocatoria, dichiarando l’inefficacia nei confronti del creditore dell’atto di conferimento degli immobili nel trust che deve ritenersi abusivo non potendosi riconoscere legittimità né ingresso nell’ordinamento italiano a un trust direttamente, se non dichiaratamente, volto a ostacolare la protezione dei creditori del disponente in caso di sua insolvibilità, laddove detto disponente si nomina trustee e beneficiario e, inoltre, assume surrettiziamente al veste di guardiano, al debitore infatti non è parso sufficiente porre in essere un trust (istituto già critico con riferimento all'eventuale funzione di sottrazione dei beni al ceto creditorio), ma ha dato vita ad un trust c.d. auto-dichiarato, nel quale cioè il disponente si nomina allo stesso tempo anche trustee e, per non sbagliare, anche beneficiario.
In sintesi una sorta di anomala compartimentazione o segregazione del proprio patrimonio che non può non essere considerata abusiva e soggetta ad azione revocatoria.

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Trust è costituito con atto unilaterale. Perché sia applicabile la Convenzione dell'Aja è necessario che sia costituito per atto scritto.

Ai fini del riconoscimento del trust in Italia è necessario valutare se il trust in esame è diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela ai sensi dell'art. 1322 c.c.

Presupposto essenziale è che il disponente perda la disponibilità di quanto ha conferito in trust. Tale condizione è ineludibile al punto che, ove risulti che la perdita del controllo dei beni da parte del disponente sia solo apparente, il trust è nullo (sham trust) e non produce l'effetto segregativo che gli è proprio.

Poteri personali e poteri fiduciari.

Poteri personali: poteri nell'interesse proprio.
Poteri fiduciari: poteri nell'interessi del trust.

Soggetti trust:

Trustee: poteri SI PRESUMONO fiduciari
Guardiano: poteri fiduciari (CON CLAUSOLA MAGICA)

Il disponente che rivesta la figura di guardiano deve sapere di non essere libero di agire come crede, per es. sostituendo il trustee a proprio piacimento, a meno di qualificare i propri poteri quali poteri personali, correndo il rischio di essere considerato tuttora il possessore del reddito del trust.

Il trustee, nei rapporti con i terzi, agisce non come rappresentante del trust (che è privo di autonoma personalita' giuridica, ma come soggetto che dispone del diritto di amministrare i beni in trust.

Come il trustee, il guardiano non risponde nei confronti del disponente, ma dei beneficiari del trust

Trust “abusivo”, sì all’azione revocatoria del creditore penalizzato

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Dovrebbe essere così, se non è così c'è qualcosa che non quadra...

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la mancata nomina di un “guardiano”
a sostegno della tesi vi è poi un ulteriore elemento, consistente nella mancata nomina di un 'guardiano' tra i soggetti del trust. Il guardiano è una figura non necessaria ma quanto mai opportuna, ha il compito di controllare, e nel contempo assistere il trustee, nella gestione del patrimonio. La nomina del guardiano risponde quindi all’esigenza di sorvegliare il trustee e, al tempo stesso, di aiutarlo nelle scelte operative.
in altre parole, essa serve a creare un elemento di raccordo tra il disponente - che, per effetto dell’affidamento, si è spossessato del suo patrimonio - ed il trustee - che ne è divenuto proprietario e gestore fiduciario nell’interesse dei beneficiari o per un fine determinato - allo scopo di rinforzare e proteggere il trust.
tale nomina non è necessaria nel modello di trust che emerge dalla convenzione de l’aja; tale figura è, invece, obbligatoria nei trust di scopo, dove mancano i beneficiari. L’ufficio del guardiano, come quello del trustee, può essere svolto da una persona, da più persone o da una persona giuridica.
il guardiano è normalmente nominato dal disponente nell’atto istitutivo del trust o con atto separato indirizzato al trustee; talvolta è nominato dai beneficiari dopo la morte o le dimissioni del (primo) guardiano.
in ogni caso è opportuno che, nell’atto istitutivo, siano previste clausole per ogni evenienza relativa all’ufficio, con particolare riferimento alle forme ed alle modalità di nomina, accettazione, revoca e successione del guardiano.
la tendenza dei trust interni è di attribuire al guardiano una funzione di controllo sull’attività del trustee. Date le caratteristiche riconosciute alla figura del guardiano appare funzionale la scelta del convenuto, nel caso sottoposto al tribunale di milano di evitarne la nomina, essendo come già detto, le finalità del trust in questione evidentemente fraudolente più facilmente perseguibili in mancanza di un guardiano, consentendo al disponente di continuare a gestire i propri beni senza avere alcun obbligo da rispettare.
il giudice inoltre nell'accogliere la domanda di revoca dell'atto costitutivo del trust evidenzia sia l'anteriorità del credito rispetto alla costituzione del trust, sia la consapevolezza del convenuto di ledere la garanzia patrimoniale dei creditori deducendo la natura gratuita dell'atto di costituzione del trust.

oppure di un guardiano "prevaricatore sui poteri del trustee" ....(uomo di fiducia del disponente)

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il guardiano e' il cuore pulsante dell'istituto

[ROL]

a volte è lo stesso legale o commercialista amministratore/sindaco delle società del disponente..........